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拍卖的基本法律问题
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拍卖的基本法律问题
发布时间:2010.10.14 新闻来源:http://www.gzrjpm.com/ 浏览次数:1811

一、拍卖物
    1、拍卖物的内涵及外延
    拍卖物指可以通过拍卖方式转让所有权或使用权的各种财产,包括动产和不动产。拍卖物的范围相当广泛,林林总总。
    拍卖物的基本属性是有价值和可转让,价值要从使用价值和交换价值两方面去看,交换价值虽更加被看重,使用价值亦不能忽视。转让仅指市场上 的转让,即可以作为商品在市场上流通,法律、法规规定不能流通的物品不能作为拍卖物。因此,有价值和可转让是衡量拍卖物的根本标准。
    除去有价值,可转让应考虑外(法律规定十分重要),拍卖物是否适合于拍卖方式也不能忽视,并非有价值,可转让的物品都适宜于拍卖,有些物 品从其自然属性来说不宜于拍卖,有些从其社会属性来说不宜于拍卖,要根据实际情况掌握。
    拍卖物应以有体财产为核心,以转让财产的所有权为核心,向外延伸, 延伸不是无限制的,最终要受到价值标准和转让标准的制约。
    2、拍卖使用权(拍卖财产的使用权)
    财产拍卖一般涉及到所有权的转移(所有权包含首占有、使用、收益、处分权),财产拍卖也可仅涉及到使用权的转移(所有权与使用权分离)。 所有权和使用权不是空洞的概念,是通过具体的财产表现出来的,因此,拍卖一定财产的使用权同样要受到上述二个标准(价值、转让)的制约。
    拍卖财产使用权的设想得到实践的强有力的支持,土地拍卖、商标拍卖实际上卖的都是使用权,当然,有些财产无转让所有权的法律依据,因此, 只能转让使用权。那么,如果法律允许转让所有权的财产,是否可以单独转让其使用权?回答应该是肯定的。
    从理论上说,能够转让所有让的财产,都可以单独转让其使用权。所有权和使用权分离的理论支持这一观点。从实践上说,单独转让财产的使用权 也必定会有市场。使用权可以从所有权中分离从来单独转让,就意味着是可以拍卖的。但现实生活中,不问财产性质,一概追求单独转让使用权是不适 宜的、没有意义的。因为单独拍卖财产的使用权有其特点:
    (1) 单独拍卖使用权时,竞买人注重的是财产的使用价值。而对财产 的交换价值不甚重视。因此,对于某种偏重于交换价值的财产,不适宜单独拍卖使用仅。或者说虽可卖,但不会有市场;
    (2) 有体财产在使用中必然会消耗。一般来说,消耗周期比较长的财产适合于转让使用权,消耗周期短的财产不适合转让使用权;
    (3) 财产使用权的转让大都伴随着一定的期限和条件,所有权是一种绝对权,所有权的行使不受限制,法律另有规定者除外。因此,所有权的转 让一般不能附带期限和条件。但使用权的转让却不同,使用权的行使除受法律制约外,这需受制于所有权人的意志,因此,拍卖使用权时,不能忽视了 附带的期限和条件,期限和条件往往在很大程度上影响转让的价格。
    (4) 拍卖财产使用权时底价的确定。
    3、拍卖知识产权和有价证券
    (1) 知识产权的拍卖在我国已经存在,如商标权、版权、专利权等,知识产权有价值,可转让是肯定的,但知识产权一般被认为是无形财产,其 具有不同于其他财产的属性,这是不应忽视的,忽视了就可能引起知识产权拍卖的混乱。知识产权具有三种性质,其一,专有性;其二,地哉性;其三, 时间性。同时,知识产权人对于知识产权拥有二种权利,即人身权和财产权,了解了这些属性后,我们在拍卖知识产权时,就应该注意:
    a.财产权是可以转让的,而人身权是不可以转让的;
    b.拍卖知识产权时要仔细审查委托人的所有权凭证,不要侵犯了产权人 的专有权利。如经过数次转让后,审查是有一定难度的;
    c.要仔细检查真伪,版权转让尤其如此。膺品拍卖既损害了版权了的权利,也损害了拍卖人的声誉;
    d.对于知识产权转让的委托人,要看清其是原权利人还是通过转让获得权利的人,更要看清其获得的是什么权利,一般来说,通过协议获得的权利 仅指使用权,因此,在其与原权利人没有特别约定的情况下是不允许转让的;
    e.如果委托人是通过许可证协议获得的权利,一方面要看清其权利是否 可再次转让,另一方面要看清其转让的地域,即竟买人将在什么地域内使用,否则即构成侵权;
    f.一般情况下,不要拍卖已过了保护期限的知识产权。
    (2)有价证券的买卖是个十复杂的问题。有价证券的种类很多,并非一切有价证券都可以拍卖或都适合于拍卖的。能够拍卖的有价证券必须具备 拍卖物的二个标准,即有价值、可转让。这是总的原则。有些是不能转让的。
    有价证券的拍卖除需满足拍卖程序的规定外,还需满足其转让的固有规 则。如一些票据背书转让的规则。 有些有价证券本身代表一定的货币金额,其价格是固定的,不存在价格竞争要素,这类有价证券不适合于拍卖。
    谈谈关于拍卖规定中的“法律另有规定的除外”问题。有价证券的转让涉及到金融业务,我国金融管理是相对严格的,非金融机构一般不被允许从 事金融业务,或者应经过中国人民银行的批准,领取金融业务许可证。同时,在拍卖有价证券时,应清楚拍卖是否符合自己的业务范围,与相关法规是否 有抵触。一般来说,拍卖人无权接受个人、单位委托,拍卖属于我国金融业条范围的有价证券的,如股票、债券等。除非经过有关金融主管机构的特别 授权。因此,除中国人民银行、法院等执法机构在对评判机构进行处罚或清理时,委托拍卖人拍卖相关证券外,拍卖人接受委托要十分谨慎。应参照的 法规有《证券公司管理暂行办法》、《中国人民银行关于企业、个人不得办理金融业务的通知》、《股票发行与交易管理暂行条件》、《企业债券管理条例》等。
    二、底价

1、底价的含义 底价又称保留价格,是指在拍卖过程中委托人同意卖出拍卖物的最低价 格。拍卖可以不确定底价,称为无底价拍卖,无底价拍卖一般在拍卖廉价商品时采用,采用无底价拍卖必须是委托人的真实意愿。
    根据拍卖物的估价确定底价是科学的,估价一般由专家作出,专家的意见并不决定底价,但是决定底价的最重要参考。
    参与确定底价的人应包括拍卖师、估价师、拍卖人、委托人、底价的最后确定,应由拍卖人在征得委托人同意后确定,委托人的意见起决定作用, 从法律上说,底价的最后决定权在委托人。底价确定的不合理受到最大损害的也是委托人。
    底价应是保密的,拍卖前只有委托人与拍卖人知晓,任何人不允许泄露。
    2、法律意义
    (1) 底价是拍卖人与竞买人成立拍卖合同的必备条件,有底价拍卖是 一种附条件的拍卖,不达底价卖出拍卖物视为拍卖人违约,可以视具体情况判令拍卖无效,拍卖人需负违约赔偿责任。
    (2) 底价是拍卖人用以抗辩竞买人申诉的理由,竟买人可能以价高者得为根据要求成交,合法的抗辩理由是不及底价。为示公正、平等,在拍卖现场请公证人员进行公证是可取的。
    三、公物拍卖

1、公物的含义 公物拍卖与强制拍卖略有区别,两者的分类方法不同,前者依照物的社 会属性确定,后者依照执法机关的具有强制执行力的法律文书确定。因此两者必有交叉。强制拍卖的不一定都是公物,公物拍卖也不一定需要具有执行力的法律文书。
    公物具有国家财产的性质,具体可以归结为这样几类:
    (1) 执法机关收缴的罚没财物;
    (2) 执法机关追缴的依法不予返还的物品;
    (3) 法律、法规规定或者国家机关认为需要以拍卖方式转移所有权(使用权)的国有资产;
    (4) 需要以拍卖方式处理的无主物。 我国的拍卖基本可以说是从公物拍卖开始的,目前拍卖业务中,公物拍卖依然占有很重要的位置,公物拍卖的财产属国家所有,收入亦归国家,因此,具有很强的公益性。
    2、法律意义
    (1) 公物拍卖有利于维护国家的利益,防止国家资产的流失,拍卖的固有属性,使公物能够实现最大价值;
    (2) 公物拍卖有利于防腐倡廉,从制度上防止腐败现象的发生。
    3、应注意的问题
    (1) 估价问题,应由专门的评估机构估价,由有公物处理权的机构委托。
    (2) 公物拍卖机构的资格,目前国内有三种方式,各有利弊,其一, 长期固定;其二,相对固定;其三,随机委托。第一种方式随着市场机制的形成必将淘汰,第二、第三种方式的选择取决于市场的成熟和制度的完善,要防止腐败。
    (3) 公物拍卖的监督,拍卖公物时,委托机关可派员监督。
    四、佣金的收取
    1、佣金的含义
    佣金是拍卖人向委托人和买受人收取的费用,拍卖是商业行为,收取佣 金是合法的。
    佣金不是纯利润。佣金是含有水份的,拍卖有拍卖成本,佣金包括了成本和利润,成本的内涵是什么?这在相当多的法规中都无明文规定,目前一 般是通过协商解决的。成本除包括水电、房租、人员工资等支出外,亦应包括拍卖文件的制作,拍卖公告费用、场地租用、仓储保管、保险等费用,即, 拍卖的基本费用应在佣金中支出,除非委托人有特殊的要求。
    2、 佣金的收取方式和比例
    佣金的收取方式有单向与双向两种,采用什么方式应根据具体情况、根据市场的承受能力。如果双向收取,必须在拍卖公告或拍卖须知中言明,否则没有向买受人收取的根据。
    收取佣金的比例各地不同,国家拍卖法草案中无规定。如此,将依照各地的规定,北京3-7%,上海不高于10%,依拍卖金额由低至高依次递减。
    五、拍卖过程中的禁止参与问题
    1、禁止拍卖人参与竞买
    拍卖人是委托人的代理人,代理的是卖方行为,如果参与竞买的话,就出现了买卖关系中的双重人格,很显然这是违反民法通则关于代理的规定的, 即代理人不能代理他人与自己为一定的民事行为,否则代理行为无效。因此,禁止拍卖人参与况买符合民法原理。
    拍卖人是拍卖的组织者,知晓拍品的一切情况,其中包括拍品的拍卖底价,相比较其他竞买人处于有利地位,如果允许其参与竞买,因此,可以说 禁止拍卖人参与竞买人参与竞买符合“三公”原则。
    从其他国家的拍卖规则来看,都不允许拍卖人参与竞买,因此,可以说禁止拍卖人参与竞买是条普遍的规则。
    禁止拍卖人参与竞买亦包括其工作人员,无论其行为是企业行为或是个人行为。但其中的责任问题经常容易被模糊。特别是当拍卖方的工作人员是 出于个人目的时,在这种情况下,区分企业行为和个人行为是重要的,但无论如何拍卖人负有不可推卸的管理责任。
    拍卖人或其工作人员也不能串通他人参与竞买,如果发现,追究连带责任。当然,其中有具体操作问题。
    2、禁止委托人参与竞买
    在拍卖法律关系中,委托人是事实上的卖方,委托人同时参与竞买,同样形成了双重人格,这是一个矛盾。
    在实践中,对于委托人是否可以参与竞买,各国规定是不同的,确有不禁止其参与竞买的做法,但综合考虑社会效益,禁止利大于弊。因为在实践 中,的确有委托人在拍卖时,希望买回自己委托卖出的物品,且本身没有恶意,但终究占极少数。极大多数情况是,委托人参与竞买,其本身目的是抬 高拍品价格,此行为是一种虚假的民事行为,带有欺诈性质,即使拍卖法无此规定,依照民法通则,其行为亦是非法的。
    法律明文禁止此种行为,可能会产生如下问题:
    其一:所有权人应该有权利买回自己委托拍卖的物品。但其理由不充足。 因为首先,如果是为抬高价格,明显违法。其次,法律在保护所有权人的相关权利时,也规定有限制,即不能因此损害他人的利益。再次,委托人可以 在拍卖举行前,陈述自己的正当理由,撤回拍品,或商定拍出条件,如底价,不应在举行时参与,即委托人只能在法律规定的范围内保护自己的权益。
    其二,委托人可以请其他人代为参与此类拍卖,所以本条禁止的行为事实上难以禁止。的确,发生此种情况难以查证,举证也比较困难,因此执行 上有一定难度。但从法律上说,禁止一种行为与这种行为是否能被完全禁止是两回事,法律的作用有多种,即是执法的依据,也是一种宣传,一种倡导。 有了此规定,就可以对此种行为采取一系列措施,同时也是对行为人的威慑,要求炝自律。
    其三,对委托人参与竞买如何处理。如果是他人叫到最高价,按底价出 售;如果是委托人或其代理人叫到最高价,宣告拍卖无效,按原条件重新拍卖,一切费用由委托人承担。
    六、拍卖活动中的相关责任
    1、瑕疵告知义务
    在拍卖活动中,委托人与拍卖人员有瑕疵告知的义务。
    委托人应将自己知道的或应该知道的有关拍卖物的瑕疵告知拍卖人,此种告知应在移交拍卖物之前或之时,或在委托拍卖合同签订之时。
    拍卖人应将自己知道的或应当知道的有关拍卖物的瑕疵告知竞买人。此种告知应在现场拍卖之前。
    “应当知道”应解释为是根据委托人和拍卖人各方面情况的推定。其中包括其对拍卖物的使用、熟悉程度,他的知识结构等,并非一般人的标准。
    已经知道而未告知是故意,应当知道而来告知是过失,都应对竞买人或买受人的损失负责。如果仅仅委托人或拍卖人一方面有责任,则一方承担,如果双方都有责任,则连带承担。
    告知与查验拍卖物的关系。竞买人查验拍卖物后,仅表示其认可拍卖物的表面状态,不能推定其认可较隐蔽的瑕疵。因此,不能免除前项责任。
    公物拍卖的委托人和拍卖人无瑕疵告知义务。
    2、保管责任及保险
    保管责任指在拍卖程序期间,拍卖物在拍卖人掌管之下,拍卖人对该物 的责任,拍卖人故意或过失造成拍卖物毁损和灭失要负赔偿责任。如毁损或灭失是由于委托人的原因造成的除外。
    比较复杂的问题是,委托人在拍卖未成交时未及时取回拍卖物,或买受人在拍卖成交后来及时取走拍卖物。在此种情况下,以成交或未成交之时作 为期间,免除拍卖人的保管责任是不合理的,应有一个期间,拍卖人作出催告,期间的长短可根据法律规定,无规定时进行协商,既无规定,又无法协 商时,按照提存制度办理。在催告期间,拍卖人必须妥善保管,并收取管理费用。
    3、买受人不付款的责任 买受人不付款是指竞买人在参与拍卖时叫价、应价最高且超过底价,经拍卖人拍定并签署《拍卖成交确认书》从而成为最终的买受人后,拒不支付 拍卖物价款,致使拍卖合同不能继续履行的行为。
    买受人不付款属违约行为,理应承担民事违约责任。但在如何承担违约 责任问题上,实践中的做法相当混乱。其一,没收定金;其二,要求违约买受人承担再行拍卖的一切费用;其三,要求违约买受人补足再行拍卖与原拍 卖之间的价款差额;其四,将拍品以任何方式出售,而售出价款与原拍卖价款之间差额由违约买受人补足;其五,撤销与违约买受人成交的其他交易, 或扣留与违约买受人成交的其他拍品;其六,通过公众传播媒介公开遣责违约买受人。等等。上述做法可能单独实施,亦可能合并实施,其目的在于迫 使违约买受人就范,但其后果却应另当别论。
    根据民法原理,权、责利应该是统一的。买受人违约,其违约的对象表 面上是拍卖人,但实际上受到损害最大的是委托人。受损害人理应获得补救的机会或得到赔偿,其中的责任由违约买受人承担。但获得赔偿应与损失联 系,承担责任不应超出合理范围。 根据法律规定,买受人签署《拍卖成交确认书》后,除即时结清拍卖物 价款者外,应向拍卖人支付一定比例(通常为拍卖物价款的20%)的定金,并不得提取拍卖物,直到全部结清拍卖物价款为止。至于买受人为先期提取 拍卖物而提供担保或抵押的问题,应由买受人与拍卖人和委托人根据我国《担保法》的规定协商,拍卖人无权单独与买受人决定,否则委托人应视其为 买受人已全部结清了拍卖物价款。
    买受人支付定金后,应在约定的期限内(期限不宜过长)结清全部款项。 逾期不能结清款项的,除非取得拍卖人的同意外,违约买受人不得要求返还定金。定金是违约买受人承担责任的基础,但并不以此为限。如在买受人违 约后,拍卖人通过与委托人协商,不再进行拍卖,或虽再行拍卖,但未成交时,买受人承担违约责任的限度以不超过定金为原则。在此情形下,定金作 为违约金归委托人所有,而拍卖人按照约定向委托人收取合理的佣金。如在买受人违约后,拍卖人通过与委托人协商,决定再行拍卖,并且成交时,情况较为复杂。
    其一,违约买受人支付的定金足以支付再行拍卖的费用及再行拍卖价款低于原拍卖价款的差额,或者尚有多余,则违约买受人以定金为限承担违约责任。
    其二,违约买受人支付的定金不足以支付再行拍卖的费用及再行拍卖的价款低于原拍卖价款的差额的,不足部分应由违约买受人按照实际数目补足。
    总之,买受人违约时,其定金同时具有补偿性违约金和惩罚性违约金的性质,买受人承担违约责任的范围应该合理合法。